Il sistema duale: parte quarta

Applicazioni del modello. Critiche
L’applicazione della norma ha portato spesso a risultati completamente antitetici con quelli che si voleva perseguire con questa riforma.[1] Numerose sono state le critiche degli attori economici del panorama italiano. Il più diretto è stato Franco Tatò, ex supermanager di Fininvest, Mondadori ed Enel: “Del sistema tedesco abbiamo importato soprattutto le complicazioni”. Sulla stessa linea Stefano Preda, ex presidente di Piazza Affari: “La traduzione italiana è stata un errore”.
La dissociazione tra azionisti e management propria del modello dualistico è, infatti, tutta da interpretare: il sistema italiano di fatto svuota i poteri dell’assemblea, concentra gran parte dei poteri di controllo e alta amministrazione nel consiglio di sorveglianza, ma non spezza affatto il cordone ombelicale tra i soci (di solito quelli grandi) presenti in quest’ultimo e il consiglio di gestione. La soluzione duale, quindi, può dare ai soci di maggioranza una flessibilità gestionale un tempo sconosciuta.[2] Della stessa opinione è anche Guido Rossi che in un’intervista a La Stampa afferma:”Quello che vedo, con la governance dualistica, è l’erosione dei diritti dell’azionista e alla fine una deresponsabilizzazione degli amministratori nei confronti dei soci” e prosegue “Ma è proprio come il miracolo di Cana: serve a moltiplicare le cariche”.
A supporto della tesi secondo cui questo modello di corporate governance presenta qualche perplessità agli addetti ai lavori, cito il Sole24ore e il suo articolo: “Non piace la governance doppia”[3], che riporta, secondo statistiche Infocamere, il numero delle società che hanno scelto il modello duale (156 Spa) in Italia. In tutto sono meno del 2% del totale. Fra le quotate, solo 8 hanno aderito al duale (e 4 al modello monistico).

NOTE:
[1] La relazione al d.lgs. n. 6/2003 specifica che: “… il sistema dualistico di amministrazione e controllo… attua un modello di governance in cui le più importanti funzioni dell’assemblea ordinaria, che nel modello tradizionale spettavano ai soci e, quindi, alla proprietà, sono attribuite ad un organo professionale quale è il consiglio di sorveglianza. Si tratta pertanto di un sistema in cui la proprietà non nomina gli amministratori e non approva il bilancio ma decide sull’elezione del consiglio di sorveglianza, che è l’organo misto di gestione e di controllo, così indirettamente determinando le linee del programma economico della società (oggetto sociale) e le modifiche di struttura della società (operazioni sul capitale, fusione e, più in generale, delibere dell’assemblea straordinaria).”
Date queste caratteristiche è quindi il modello di amministrazione che più realizza la dissociazione tra proprietà (dei soci) e potere (degli organi sociali)”.
[2] Claudio Lotito, azionista di maggioranza della Lazio, prima società quotata ad adottare il modello duale si è fatto nominare presidente del consiglio di gestione (i componenti del consiglio sono solo due, il minimo consentito, e l’altro è il direttore finanziario della società) e nel consiglio di sorveglianza sono stati eletti cinque professionisti indipendenti. Il risultato è stato che l’azionista Lotito può gestire la Lazio riducendo al minimo i passaggi di fronte ai piccoli soci.
[3]Del 10 dicembre 2007

Il sistema duale (parte terza)

L’assemblea dei soci
Come abbiamo visto, molte competenze tradizionalmente in capo all’assemblea, in questo modello alternativo di corporate governance sono in mano ai consiglieri di sorveglianza, i quali sono i rappresentanti dei soci riuniti in assemblea, in quanto essi sono nominati e revocati da quest’ultimi che ne determinano anche il loro compenso. Altro potere dell’assemblea è la nomina del revisore contabile.
Come abbiamo visto tra i poteri tolti all’assemblea c’è l’approvazione del bilancio, a esclusione della delibera sulla distribuzione degli utili, e molti altri possono essere previsti da uno statuto in materie tradizionalmente di competenza dell’assemblea straordinaria: si tratta di fusioni semplificate, istituzioni di sedi secondarie, trasferimento della sede nel territorio nazionale, indicazione degli amministratori con rappresentanza, adeguamenti statutari a disposizioni di legge.
Osservazioni
Il sistema dualistico quindi evidenzia un forte distacco tra proprietà e organo di gestione e controllo. Infatti le decisioni tipicamente imprenditoriali sono affidate a un organo professionale e sottratte ai soci. E’, secondo Campobasso, un modello fortemente adatto per quelle società con azionariato diffuso e prive di un nucleo stabile di azionisti imprenditori, nonostante il tentativo del legislatore di renderlo adatto anche a un impresa di tipo familiare.

Il sistema duale (parte seconda): il consiglio di sorveglianza

E’ l’organo peculiare di questo modello, ha funzioni miste,”fungendo da trait d’union ( o meglio trait de separation) tra l’assemblea e l’organo gestorio”[1]: a supporto di questa affermazione nella relazione alla riforma del 2003 si legge “misto di gestione e controllo”. La nomina di quest’organo avviene per la prima volta attraverso l’atto costitutivo e successivamente tale potere spetta all’assemblea che ne individua anche il presidente. I componenti possono essere soci o non soci, non devono essere inferiori a tre, ma per le società quotate è prevista inderogabilmente la presenza di un componente eletto dalle minoranze (art 148 Tuf).
Sono previsti requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza a un diverso grado di severità, a seconda dell’apertura al mercato della società.
Nelle società non quotate:
deve essere presente almeno un componente effettivo iscritto al registro dei revisori contabili;
non possono essere eletti i consiglieri di gestione e tutti coloro che sono legati direttamente o indirettamente alla società, in modo da compromettere la loro indipendenza (art2409duodecis);
restano valide le cause già previste dall’art. 2382 per gli amministratori (interdetto, inabilitato, fallito, etc.).
Maggior severità è richiesta nelle società quotate o con strumenti finanziari diffusi al pubblico:
rispetto dei limiti di cumulo di incarichi determinati dalla Consob;
devono essere in possesso dei requisiti di professionalità e onorabilità fissati dal Ministro della giustizia;
sono richiamate interamente le cause di ineleggibilità dei sindaci (art.148 Tuf);
sono ineleggibili il coniuge, i parenti e affini fino al quarto grado degli amministratori;
ulteriori requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza fissati da statuto.
A tutela della loro indipendenza, la retribuzione annuale deve essere predeterminata, invariabile durante il mandato e fissata da assemblea o statuto.
I consiglieri di sorveglianza restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili, ma sono liberamente revocabili anche senza giusta causa, salvo il voto favorevole di un quinto dei soci e il diritto al risarcimento del danno.
Competenze e funzionamento del consiglio di sorveglianza
Il consiglio di sorveglianza, innanzitutto, esercita il controllo sull’amministrazione che nel sistema tradizionale spetta al collegio sindacale, pertanto gli sono riconosciuti gli stessi poteri e diritti di informazione.
POTERI.
I suoi componenti devono assistere alle assemblee degli azionisti e possono assistere alle riunioni del consiglio di gestione. art.2409terdecies).[2] Inoltre, come il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza:
Può convocare l’assemblea in caso di eventi censurabile gravi e urgenti;
Deve sostituirsi agli amministratori in caso di ritardo di adempimenti legali ( esempio: mancata esecuzione delle pubblicazioni prescritte dalla legge);
È destinatario delle denunce dei soci;
“riferisce per iscritto (…) all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati”;
documentare l’attività svolta in un apposito libro.[3]
FUNZIONI DI INDIRIZZO
a. Nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e determina il loro compenso (se non previsto da statuto o assemblea);
b. Approva il bilancio d’esercizio e il bilancio consolidato[4];
c. Promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità verso i membri del consiglio di gestione;
d. Se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società, predisposti dal consiglio di gestione.
REGOLE DI FUNZIONAMENTO
Il presidente è eletto dall’assemblea e i suoi poteri sono fissati dallo statuto. Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni, anche con mezzi di comunicazione se permessi dallo statuto (rimando all’art 2404). Come previsto anche per il collegio sindacale, nelle società quotate, il consiglio si deve riunire ogni volta che un componente ne faccia richiesta al presidente indicandone l’ordine del giorno (art 151bis Tuf). Sono previsti due ordini di requisiti per la validità di una delibera:
-quorum costitutivo, presenza della maggioranza dei consiglieri;[5]
-quorum per l’approvazione, voto favorevole della maggioranza dei presenti.
Per la validità delle delibere del consiglio si applicano le norme previste dall’art.2388, richiamato anche nell’art 2409quaterdecies.
RESPONSABILITA’
Nell’adempimento delle loro funzioni viene richiesta la diligenza necessaria per la natura dell’incarico[6]. Tutti i componenti sono responsabili in solido con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e omissioni di questi quando il danno si sarebbe potuto evitare se avessero vigilato diligentemente.

[1] Diritto delle società,di Di Sabato,Giuffrè ed.
[2] Nelle società quotate è obbligatoria la presenza di almeno un consigliere di sorveglianza a ogni riunione del consiglio di gestione.
[3] Campobasso fa notare come l’esistenza di un diritto di ispezione è contestata nelle società non quotate a causa del mancato richiama all’art2403bis 1°co. Più convincente la tesi secondo cui tale diritto è corollario necessario all’espletamento della sua funzione di sorveglianza.
[4] “Norma invero assai strana,posto che è opinione pacifica (…) che questi documento non vada approvato” F. Di Sabato.
[5] L’assenza ingiustificata può costituire giusta causa di revoca ( Niccolini)
[6] Di Sabato nota come non si faccia menzione del principio di professionalità presente nell’art 2407 riguardante il collegio sindacale.

La governance duale (parte prima)

Il modello di corporate governance introdotto dalla riforma delle società del 2003 chiamato “modello dualistico”, di tradizione tedesca, si caratterizza per l’abolizione del collegio sindacale e l’individuazione di due nuovi organi, che si affiancano a quello deputato per il controllo contabile: il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza. Come anche espresso nella relazione alla riforma, questo modello realizza una “dissociazione tra proprietà, dei soci, e potere, degli organi sociali”, in quanto molti poteri che nel modello tradizionale spettavano all’assemblea, ora sono attribuiti al consiglio di sorveglianza, il quale ha anche alcune funzioni del collegio sindacale e di indirizzo strategico, originariamente in capo al consiglio di amministrazione.
L’articolo 2409octies afferma che il modello dualistico è adottabile dalle società, solo se presente il riferimento nello statuto societario.

Il consiglio di gestione

Disciplinato dall’articolo 2409novies, “compie le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale.”[1]
Il consiglio di gestione è formato da un numero di componenti non inferiore a due. I primi sono nominati dall’atto costitutivo, successivamente la nomina spetta al consiglio di sorveglianza, che ne decreta anche il numero, fermo restando i limiti presenti nello statuto, e il compenso, salvo che lo stesso statuto riservi questo compito all’assemblea dei soci. E’naturale che i componenti del consiglio di gestione non possano essere nominati anche nel consiglio di sorveglianza. Essi restano in carica per non più di tre esercizi, ma possono essere rieletti. Qualora durante il mandato venisse meno uno o più componenti, il consiglio di sorveglianza deve senza indugio nominarne di nuovo[2].
Per quanto concerne l’azione sociale di responsabilità, sono valide le norme relative al sistema tradizionale, ma è previsto che tale azione possa essere esercitata anche dal consiglio di sorveglianza (art.2409decies). Per tutto ciò non previsto espressamente da queste norme, l’articolo 2409undecies rimanda alle norme concernenti il consiglio d’amministrazione del sistema italiano (artt.2380 e seguenti).

[1] Funzione coincidente con quella principale del consiglio d’amministrazione del modello tradizionale.
[2] Non trova applicazione il meccanismo della Cooptazione